未依法申報的經(jīng)營者集中近期再次達(dá)到峰值。在日前最高人民法院召開的新聞發(fā)布會上，最高人民法院民三庭庭長林廣海表示，“最高人民法院將加強反壟斷和反不正當(dāng)競爭審判，進(jìn)一步健全大數(shù)據(jù)、人工智能等新領(lǐng)域新業(yè)態(tài)裁判規(guī)則，認(rèn)真研究起草有關(guān)反壟斷、反不正當(dāng)競爭的司法解釋，促進(jìn)創(chuàng)新要素自主有序流動、高效配置，維護(hù)公平有序競爭秩序。”

據(jù)了解，截止到4月30日，國家市場監(jiān)督管理總局已經(jīng)處罰了23起未依法申報的經(jīng)營者集中案，相比于2020年全年的13起案件，應(yīng)報未報的執(zhí)法節(jié)奏再次達(dá)到自2018年高頻執(zhí)法以來的又一頂峰。同時，這些處罰案件中有超過一半涉及互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)。而這些涉及互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的交易中，新興互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中的企業(yè)并購也逐步成為國家市場監(jiān)督管理總局的重點審查對象。例如，國家市場監(jiān)督管理總局于3月12日公布的騰訊收購猿輔導(dǎo)股權(quán)案以及好未來收購噠噠股權(quán)案即涉及當(dāng)下熱門的互聯(lián)網(wǎng)在線教育領(lǐng)域。除互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域外，傳統(tǒng)行業(yè)如汽車、能源、餐飲以及物流等應(yīng)報未報案件依然受到國家市場監(jiān)督管理總局的持續(xù)關(guān)注。

“目前公布的執(zhí)法案例處罰力度之大實為罕見，不僅彰顯了反壟斷機(jī)關(guān)執(zhí)法必嚴(yán)的決心，更為各個平臺企業(yè)敲響警鐘，甚至于僅僅在小眾領(lǐng)域擁有優(yōu)勢地位的企業(yè)也絕非高枕無憂。” 方達(dá)律師事務(wù)所合伙人韓亮舉例說，在某在線餐飲公司案中，執(zhí)法機(jī)關(guān)將在中國上海市提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺服務(wù)市場界定為相關(guān)市場，明確了某在線餐飲公司在該市場中具有市場支配地位，并實施了沒有正當(dāng)理由限定交易的行為。某在線餐飲公司從事的業(yè)務(wù)如果被界定為更為寬泛的全國餐飲外送平臺服務(wù)或全國在線餐飲外送平臺服務(wù)，都比較難以被認(rèn)定為具有市場支配地位，但是，執(zhí)法機(jī)關(guān)在該案中基于該在線餐飲公司較為特殊的業(yè)務(wù)特點，界定了在線餐飲外賣平臺服務(wù)中進(jìn)一步細(xì)分的相關(guān)產(chǎn)品市場和相關(guān)地域市場，從而認(rèn)定該在線餐飲公司具有市場支配地位。因此，對于一些在區(qū)域性細(xì)分領(lǐng)域可能具有較強優(yōu)勢的平臺企業(yè)來說，仍然需要高度警惕包括獨家業(yè)務(wù)安排在內(nèi)的反壟斷風(fēng)險。

同時，執(zhí)法機(jī)關(guān)對認(rèn)定構(gòu)成濫用行為抗辯的合理理由具有較大的自由裁量權(quán)，比如對于獨家業(yè)務(wù)安排來說，保護(hù)交易的特定投入或投資作為合理理由似乎較難被執(zhí)法機(jī)關(guān)接受。

方達(dá)律師事務(wù)所合伙人黃菁表示，在阿里巴巴的“二選一”調(diào)查案件中，阿里巴巴所主張的合理理由均未被執(zhí)法機(jī)關(guān)接受。其中，就“保護(hù)針對交易的特定投入”的合理理由，有關(guān)部門指出阿里巴巴集團(tuán)在日常經(jīng)營和促銷期間投入的資金和流量資源是平臺自身經(jīng)營所需的投入，并非為特定平臺內(nèi)經(jīng)營者進(jìn)行的投入。阿里巴巴采取的激勵性措施，可以通過多種方式得到回報，實施“二選一”行為并不是必須選擇。在食派士案中，上海市市監(jiān)局也認(rèn)為食派士規(guī)定的獨家排他性送餐權(quán)條款，也并非為針對交易進(jìn)行的特定投資所必須。對于保護(hù)特定投入的認(rèn)定趨于嚴(yán)苛的思路與其他司法轄區(qū)的實踐較為一致，例如，在Google AdSense案中，歐盟委員會認(rèn)為Google沒有提出充分的證據(jù)證明，其要求合作伙伴為其保留最顯著的位置是為了保護(hù)特定的投資，或保持自己廣告的相關(guān)性。

“隨著反壟斷處罰力度加大及立法日益嚴(yán)格，各大行業(yè)巨頭需要強化企業(yè)主體責(zé)任，通過建立有效合規(guī)管理體系，加強反壟斷的合規(guī)管理。”全國企業(yè)合規(guī)委員會專家丁繼華表示，首先，企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)要公開承諾和投入資源，做到合規(guī)經(jīng)營；其次，企業(yè)法律合規(guī)部門要加強在反壟斷、公平競爭等領(lǐng)域的合規(guī)風(fēng)險識別；再次，建立有效的反壟斷合規(guī)內(nèi)部控制機(jī)制。加強對全體員工的反壟斷合規(guī)培訓(xùn)，特別是加強對商務(wù)、業(yè)務(wù)部門人員的培訓(xùn)，對出現(xiàn)有違公平競爭的不合規(guī)行為要及時自查自糾；最后，企業(yè)要主動與市場監(jiān)管部門建立溝通機(jī)制，出現(xiàn)合規(guī)問題后，通過積極整改和及時向監(jiān)管部門報告，爭取得到責(zé)任減免的機(jī)會。